承泽观察 | 邓峰、李舒豪:认真对待互联互通的不同应用

承泽观察 | 邓峰、李舒豪:认真对待互联互通的不同应用

题记:“互联互通”是过去两年来中国平台经济监管中的热点争议,有很多层面的现实争论。如何看待这一命题的具体涵义;其所指向的内容究竟是什么?互联互通所针对的义务,其理论基础究竟是什么?对此,本文进行了相应的梳理和讨论,强调了在法律的一般原理之下理解这一问题的思路。平台“互联互通”义务,无法诉诸于反垄断法领域的必需设施原则,其更类似于一种特殊的行业监管手段,但监管者在未来应审慎评估其执行效果。
“互联互通”在平台强监管,并且是多渠道监管的背景下,伴随着中国互联网领域的实际现状与竞争者的诉求,成为了热点词汇。2021年6月4日,字节跳动于官方公众号上发布报告,详细列举自2018年以来字节跳动系产品遭到腾讯“封禁”的相关事实,将大型平台间相互“封禁”与“屏蔽”问题真正带到舆论舞台的中央。2021年9月9日,为针对各大平台“无正当理由限制网址链接的识别、解析、正常访问,影响了用户体验,也损害了用户权益”的行为,工信部有关业务部门召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”,针对即时通信领域提出合规标准并要求各平台解除屏蔽。此后,“互联互通”引发了诸多的争论和讨论,例如,处于领先市场地位的平台有没有这种义务?这种义务将达到何种程度?在争论中,存在不同的视角、主张、看法。某种意义上,这可能是最富有争议的概念,也是最被滥用的概念。本文试图结合中国的产业发展和法律原则,从历史维度和法律原理的角度进行简单梳理,这有助于我们在遇到“互联互通”时辨识争议所在和具体语境下的指向何在。

一、互联互通的不同层面
互联互通是一个技术上的追求和梦想,交通、通讯是最直接的领域,但实际上可以广义理解,“车同轨、书同文”也是如此。各种各样的互联互通,从行业协会到交易所,再到今天的互联网,甚至电源插头的设计格式和当下的核酸检验报告,都是人类孜孜以求的。以技术标准、接口、信息、规则乃至于语言等保证这一目标从低到高的实现。是的,如果是在这么广泛的意义上,所讨论的对象几乎可以无所不包,谁会反对这样的理想呢?从最广义的角度来说,互联互通的崇高性毫无疑问。追问到终极的话,就属于普世主义(universalism)的解决方案,而反面的则是部落主义(tribalism),后者强调的是团体的特殊性。
如果不用那么广泛的哲学意义或者知识上的意义来理解,在现代商业中,互联互通义务的产生来源无非是两个:基于自愿、互利、合作共赢的“社会契约式”结社并设定规则,或者,基于公共权力机关的法令而产生的义务要求。前者的代表,如今天的期货交易模式向上可以追溯到芝加哥粮食交易所,再往前可以追溯到英国的皇家交易所;保险尤其是海上保险业规则的主要来源也可以认为是英国的劳埃德保险合作社。而国家层面规则中所规定的互联互通义务,其理论依据是公共产品。一般认为,商业活动可以分为两种,在公共部门中,比如交通、通讯等比较明显的领域,往往由国家通过直接制定标准的方式进行确定,我国的标准化管理委员会就承担了此项职责。而在私人部门中,企业、公司之间竞争的合法、正当途径之一则是产品差异化,产品差异化和兼容性之间存在着紧张关系,这可能会涉及到互联互通。
因此,就第二个层面上的私人部门商业竞争而言,从根本上存在着互联互通和商业竞争之间的紧张。当然,这种矛盾是不断进化的。不同品牌的手机电池和充电器一开始是不通用、无法互联互通的,但是市场竞争推动着企业去发现并填补这种差异性,进而产生了充电宝这种新设计,而手机和手机之间的竞争重点也会发生变化。手机厂商间的产品差异性竞争也会转到更为细化的其他方面。
此外,还可以从信息、技术、知识层面的需求来理解互联互通。有些知识、信息构成了这一领域的基础,从而影响和制约着更多的技术、信息甚至知识的产生。比如互联网的底层基础协议、域名解析,乃至于更“硬”的海底电缆、光纤、星链(Starlink)等,对所有依附于其的其他技术发展会形成制约。因此,会存在着知识、技术上的依赖性关系。网络规模越大、发展越为繁荣,对此类“基础设施”的依赖性就越大。如何解决这种基于依赖性的制约呢?同理,要么是有些创造基础性知识、信息、技术的人自愿放弃限制或者公之于众,比如谷歌针对安卓系统的做法;要么是形成了技术联盟并达成一致;或者,在足够重要的领域中进行立法限制,比如,拒绝对数学、医学、法律规则这些最重要的知识“基础设施”提供“知识产权”的保护。
这三个层面使用同一个“互联互通”概念,但指向的具体内容不同、使用语境不同时,对于概念的理解应有差异。而“滥用”则是在不同指向与语境下,针对“互联互通”概念不加区分使用的错误做法,尤其是当涉及到中国平台企业之间的具体诉求或冲突时。

二、互联互通争议的不同版本
尽管现在已经进入了互联网和平台经济时代,但互联互通在中国最初产生争议并不是在平台企业之间。我国过去采用的计划经济之下,很自然地会形成统一的标准,并且构成了我们日常生活中的自然经验,比如水、电、气、油等领域。但是在通讯领域,为了提高效率,采用了市场化模式,电信领域较早分成了三家。有记忆的读者会想起,中国电信和中国联通在有线通讯(电话)市场,以及后来的无线通讯(手机)市场上进行竞争的时候,两家公司提供的通讯服务在联通时就出现了种种障碍。在有线通讯时代,有些竞争手段是比较隐蔽的,比如无法彼此拨通,这些“软性”的相互屏蔽,最后只能通过中央层面的强有力的协调解决;有些竞争手段则是直接“动剪子”、“砍电缆”,直接将竞争对手的电线甚至光缆砍断。这种冲突最后引发2003年8月5日最高人民法院在成都召开了“关于审理破坏公用电信设施及电信网间互联互通刑事案件司法解释工作座谈会”,强调“动剪子”将被追究刑事责任。 之后,中央政府采用了诸多的要求,去解决这种问题。但类似的问题到了手机时代又出现了其他的版本,在其他原因的共同作用下,最终以组建“铁塔公司”的方式进行一揽子解决。
另外一个版本的互联互通是“三网融合”的争议,1998年,国办发82号文件出台规定电信、广电不得互相进入,综合利用只在上海。2001年3月,发改委在《十一五规划纲要》中提出促进三网融合。之后的政策也起起伏伏,而三网也变成了电信网、广播电视网、互联网,这其中涉及到极其复杂的法律、监管、产权等方面的冲突,近20年来也没有完全实现互联互通,更不用说在共享“基础设施”的基础上进行竞争了。
交通领域则是另外一种情况。就铁路而言,因为主要由中国国家铁路集团有限公司一家企业管理和经营,互联互通的问题在国内几乎不存在。而对于高速公路及其他收费公路而言,尽管交通部一开始就制定了产品标准,但在经营管理尤其是收费上,也仍然存在着种种障碍。这几年不断地尝试改进政策,甚至动用了《反垄断法》中与行政垄断相关的处罚措施。交通部尝试组建国家高速公路公司以解决问题的想法也受限于公路经营权在省级甚至县市级,以及部分私人公司层面存在的产权问题而未能成功。不过交通部仍然努力建设了国家级的交通信息中心协调公路流量,因此多年来未曾再次出现从北京到内蒙古的道路拥堵长达上千公里的极端现象。
随着平台经济的兴起而出现的本文开篇所提出、并引发几乎全民关注的“互联互通”问题,仅仅是前述大背景下的一个旧问题的新延伸和新版本。但是这个新版本存在两个非常大的不同:第一,平台经济是私人部门还是公共部门?之前的交通、电信领域毫无疑问都是公共产品,尽管存在着部分私人参与的类似PPP的成分,但提供产品的属性毫无疑问,而且运营这些产品的企业大部分也是直接或者间接由国家所有的,其存在着“互联互通”的义务。当然,即便是存在着这些义务,出于公共产品的提供效率优化的考量,我国的经济体制改革也采用了竞争化的思路,允许这些企业之间彼此竞争。但对于平台企业而言,除了金融等个别领域可能会由于涉及到公共领域或者监管政策而产生这种义务,在大多数领域并不具备这种公共部门的属性。第二,这种互联互通是竞争者之间的要求,那么各自背后的商业诉求是什么?是否具有相应的正当性?之前的互联互通出现在公共部门、公共产品中,虽然经济学中通过“非排他性”、“网络外部性”等特性来形容,但一个部门或者产品被界定为“公共”还需要一个条件,即“民生”,与每个人的基本需求(needs)相关,而私人部门则满足的是欲求(wants)。这些性质决定了互联互通的正当性。

三、新版本的互联互通争议
平台企业之间的互联互通争议,首先是和中国互联网的商业化应用特性联系在一起的。平台企业本身是“注意力经济”(Attention Economy),作为疫情之前世界第二的互联网市场,中国的消费者更多依赖于手机而非计算机,由于手机的视窗容量有限,这就加剧了对消费者注意力的争夺。 事实上,手机网和计算机互联网之间在很多内容、链接上也存在着不兼容的局面。
同时,对于中国互联网经济的法律调整思路而言,早年间更多依赖于知识产权的思路,而非反垄断的思路。反垄断法的强化是伴随着强监管而出现的,在这之前,平台企业之间由于同业、跨平台竞争,大量地提起了各类诉讼,而强调的理由是不公平竞争、知识产权保护,从而加剧了网络、平台之间的不兼容。有许多案例的逻辑遵循了这种“产品”甚至“商业模式”的完整性,比如奇虎与腾讯之间的“3Q大战”,奇虎方基于腾讯方将所有的QQ组成部件捆绑在一起的事实所提出的反垄断被驳回,但腾讯方诉奇虎方不实诋毁的不公平竞争得到了支持,在结果上加剧了将所有产品进行捆绑作为合理商业模式的判断。如果将该案与微软捆绑浏览器的案件进行对比,就可以看出明显的法律思维差异。而在“爬虫”问题上,北京高院在字节跳动诉微博案中否定了《互联网搜索引擎服务自律公约》中各大企业签约形成的开放义务,允许微博限制字节跳动的爬虫抓取内容。从这个意义上,法律原理上并没有将平台企业之间的互相开放放宽到“无所不包”的程度,也并未要求达到如有些部门所要求的直接打开其他人的网页的程度。
另外一种要求互联互通的理由,是将知识产权和反垄断法融合在一起,即所谓的必需设施原则(Essential Facility Doctrine)。在美国反垄断法中,必需设施的拥有人有义务让他人分享这一设施,拒绝分享则违反《谢尔曼法》(Sherman Act)第二条。 一般认为,美国法院在1912年的Terminal Railroad 案首次提出了必需设施原则, 经过七十余年的发展后,1983年的MCI案确立了必需设施原则适用的明确标准。 但在随后的Aspen案与Trinko案中, 法院则基本放弃了对这一原则的适用,必需设施原则趋向于式微。 而且,适用这一原则的条件愈发严格,应当证明前文中所提到的技术形成了“必需设施”,后续技术的开发与其之间存在依赖关系。欧盟在1992年的B&I/Sealink案中第一次使用了“必需设施”的表述, 在1998年Bronner案中进一步确立了必需设施理论适用的三个要件, 但在最近十年也适用较少。
在美国和欧盟反垄断法领域必需设施原则逐渐衰落的背后,是必需设施理论的内在缺陷使然。这主要包括三个层面。首先是产业监管对必需设施原则的替代。在传统上,二者都主要针对受到规制的燃气、交通设施和电力等行业,而前者属于事前(ex ante)的控制,且更加灵活,因此更受青睐。其次是必需设施原则在滥用市场支配地位分析框架中的处境尴尬。尽管美国法院有过将其作为独立分析方法的尝试,但更多地将其置于滥用市场支配地位的框架中适用,而必需设施原则的内容通常仅能作为框架内“经营者具有市场支配地位”、“行为产生竞争损害”等要件的辅助判断,对于正常的分析流程似乎可有可无。再次,反垄断法基于必需设施原则提供救济较为困难。反垄断法提供的救济主要包括行为禁令与罚款, 难以针对经营者拒绝交易的“不作为”向其强加交易的义务,法院不可能承担“日常控制”(day to day control)的监督。 至于强制交易的价格,设定更加困难。 
在这样的互联网特性和法律困境之中,或许我们需要反思的是:互联互通是一个不断追求的理想,但是这个说法,存在着不同的层面,适用于不同的领域,强制性的要求有不同的层次,正当性也因此会产生不同。当针对现实问题去设定规则的时候,应当谨慎认真对待这种差异。

作者:邓峰,北京大学法学院教授;李舒豪,北京大学经济法学2021级硕士研究生