【朗润专栏】陈小洪、范保群:公司法《修订草案》需要明确董事会的基本职权和必要职权

【朗润专栏】陈小洪、范保群:公司法《修订草案》需要明确董事会的基本职权和必要职权

公司是最重要的市场主体。公司法是确认公司法律地位、建立现代公司制度、规范公司行为、保护相关主体权益、发展资本市场的基本规则和根本遵循,经济及综合影响均深远持续、意义重大。

董事会的职权是公司法的重要内容。2021年12月24日全国人大法工委向全社会公布《中华人民共和国公司法(修订草案)》(简称《修订草案》)征求意见稿,在第六十二条、第一百二十四条明确“董事会是公司的执行机构”, 同时删除了现行公司法有关董事会职权的具体规定。修订虽解决了过去对董事会及经理的职权规定比较具体的问题,有助于不同类型公司机动设置公司机构及职权、提高治理效率,但是把董事会简单定义为执行机构,有违董事会一般必须承担“定战略、作决策、防风险”责任的实际事实,既与已有法律规则不一致,又会带来与运作实践相脱节,还会因董事会的基本和必要决策职权缺失带来诸多问题。因此,有必要为这样的修订补充调整完善配套安排,避免带来新问题和负面作用。

一、董事会法定职权是本次公司法修订需要解决的重要问题

董事会职权是董事会制度的关键与核心。修订公司法应有利于解决董事会制度的基本问题。根据公司规模类型,中国董事会制度需要解决的基本问题有所不同。

中国大公司关于董事会职权及其有关规定的主要问题是:股东会法定权利过大,小股东权利保护不够;董事会法定职权过小且不够完整,例如有战略制订权,无战略决定权(由于投资计划决定权、预算审批权都是公司股东会的法定权利);董事会法定职权和监督职权不明确(直接影响完善董事的义务及责任履行,因为董事的重要职责及义务就是参加董事会决策和执行董事会决定);对公司董事会及管理层职权规定过于具体,影响治理结构的灵活安排;内部监督机构,发挥作用不够。

中国国有独资公司及控股公司存在的主要问题是:国家出资人机构干预过多和“内部人控制”。解决第一个问题需要进一步改革国资监督管理体制,从“管企业”为主变成“管资本”为主;需要“两权分离”,公司董事会需要得到更充分的权利。第二个问题的解决与国有公司监督机制的复杂性有关。国有股独资或控股公司,“一股独大”限制了其它股东及资本市场监督机制作用的发挥。在这种背景下,近几年完善国有公司监督机制的重要做法是与国家监察审计体系结合建立内外结合的监督体系,但国家监察审计不是日常经营监察,因此仍需要互补的和能够完善覆盖董事会监督职权及其责任的内部监督体系(董事会监督与董事会决策结合更密切,有利于过程监督和提高监督效率,强化有关责任)。

以私人投资为主的民营公司,大公司与小公司相比,利益相关者关系及实际的治理结构差距很大。上市公司和有控股股东的大公司要解决的突出问题是大股东操纵问题;股权相对分散的公司是较大股东和“内部人控制”结合操纵问题。小公司的突出问题是如何提高公司治理规范问题。

二、国际经验:在公司分类的基础上明确董事会的法定职权

学术界对董事会的职权及其形成和各国公司法规定的差异,解读不尽相同[1]。但发达国家公司法的有关规定存在共性:都明确董事会是公司的必备机构,基本职权是负责公司业务和事务的管理、执行、决定及指导;董事会的具体职权主要根据公司法和公司章程的规定明确,与公司类型及规模大小有关。上市公司和大公司与封闭公司或者小公司相比较,前类公司董事会根据公司法有更大的、明确的具体职权,同时也有更多具体约束和要求。

公司法关于董事会职权的规定,普通法系和大陆法系的基本规则在趋同:普通法系明确的具体规定较少,通过案例形成的规定较多且较具体;大陆法系1980年代以前有关规定比较具体,现在有关规定也趋于更开放灵活,同时董事会的法定职权也更明确。

以日本公司法为例,其第362条明确“董事会设置公司”,董事会是基于多数原则进行决定的会议体组织;有除股东会职权以外的公司事项的决定权[2]、董事履职的监督权和董事长等代表董事的聘任解任权三项基本职权;明确“董事会设置公司”的董事会有七个事项和其他重要业务的决定权不能授予董事。这七个事项是主要财产处理及受让、大额借款、经理人及其他重要人员的解聘任、分公司及重要机构的设置变更和废止、募集公司债券认购人的重要事项、确保公司业务合法及合理性的体制的完善(覆盖包括股份公司子公司的企业集团)、根据第426条的免责(第362条4款)。董事会设置公司由公司法明确或由公司章程明确,公司法第327条等条款也明确公众公司、监事会设置公司、监查等委员会设置公司、提名委员会等委员会公司以及大公司都是董事会设置公司,小公司如有3名及以上的董事,根据章程也可以是董事会设置公司。

董事会的法定职权,普通法系与大陆法系国家的公司法,具体描述及规则虽存在差异,但都重视治理自治和董事会的基本职权。趋同的主要原因是:各国都存在不同公司之间差别很大的问题,因此不宜“一刀切”;各国的公众公司及大公司,两权分离是常态,因此需要进一步明确董事会的经营管理决定权及执行监督权以有利于公司审慎决策和防止“内部人控制”的负面作用与防止大公司(尤其是上市公司)的“内部人”或者大股东等侵犯公司及小股东的利益,因而为维护公司的整体利益,需要明确董事会的监督职权;大公司实际的业务执行权往往授权给负责公司业务的执行层,如首席执行官(CEO,日本是社长)等经营者,因此董事会决定权主要是战略决定权(或者批准权)及必要的控制权(如对重要交易及重要经营者人事、薪酬激励制度的决定或者批准)而未必是具体的执行,以有利于经营者机动决策,监督职权则相对完整(例如日本公司法有专门条款明确董事会有确保公司业务合法性和合理性(妥当性)的监督体系健全的职权和义务)。

可见,各国公司法关于公司董事会法定职权规则,根据公司大小类型不同,允许公司根据公司法和章程决定董事会的职权,同时明确大公司、公众公司、“董事会设置公司”的董事会有不可授予董事(及管理者)的法定职权。

三、完善《修订草案》董事会职权的六点建议

此次公司法《修订草案》将董事会定义为执行机构,具体职权都由公司章程规定,会使董事会的基本职权和必要职权缺失,带来诸多问题。例如,根据章程,股东会收走必须由董事会承担的职权将损害“两权分离”,将董事会职权过度下放给董事及管理层,使必要的集体决策变成个人决策,带来董事及董事会的法定决策及监督责任难以落实和难追究。

上述问题在我国将更突出。因为国企的两权分离问题仍然是当前需要进一步解决的重要问题,公众公司董事会及董事的审慎经营及监督责任问题当前也还解决得不好。中国又是大陆法系国家,公司制度及资本市场有关的法律理念及制度建设仍较弱,用公司章程办法很难解决上述问题。

必须要明晰公司治理自治与两权分离条件下董事会法定职权和必要职权,有必要对《修订草案》进行结构性调整来完善,即根据公司的规模类型明确公司董事会成立的法定条件和相应的法定职权及有关的责任义务。为此提出以下建议:

1、建议修改《修订草案》第六十二条“董事会是公司执行机构”的说法。因为在两权分离的大公司、在上市公司,说董事会是执行机构与实际是不符的。还是有必要在该条中明确公司董事会职权除业务执行外,有相关的定战略、作决策和防风险等职权。

2、修改股东会职权的有关规定。将《修订草案》规定的公司投资计划决定权、预算决算审批权为股东会法定事项,修改为“由章程决定或由公司相关机构决定或者审批的事项”。因为在股权分散的大公司,特别是上市公司,将上述职权列为股东会权利没有意义,反而减少了董事会的决策责任;预决算问题与经营关系更密切,由董事会决定或者批准更合理;公司股东及股东会需要关心的是资产负债表、损益表、现金流量表等反映公司资产负债及效益的财务报表,以及财务报表反映的利润进而决定利润分配方案。

3、建议修改《修订草案》第七十条的规定,将“规模较小公司可以不设董事会,设一名董事或者经理行使本法规定由董事会行使的职权”的规定,改为“规模较小公司可以不设董事会,设一名或者二名董事行使本法规定由董事会行使的职权。规模较小的公司是指法律规定的资本金或者总负债在一定规模之下的公司”。修改的理由,一是规模较小的公司不设董事不合适,董事可以是执行董事兼任经理。二是明确规模较小公司的范围,以指导不同规模的公司可以更灵活的设置公司机构。较小规模公司的范围可以在公司法中直接明确,例如我们认为把较小规模公司定为“资产负债表中资本金在1000万元以下或者总负债在2亿元及以下的公司”可能较合适。

4、明确部分业务不能委托给董事,集体决策不能委托变为个体决策。日本公司法明确“设置董事会公司”的董事会的七个事项和其他重要业务的决定权不能授予董事的规定可作为参考(详见前文)。这七项职权,大多数也是中国现行公司法明确的董事会的必要职权。

5、明确确保公司业务合法及合理性体制完善事项的决定权是董事会的职权和法定义务。董事会保证决策及执行的合规性与合理性,监事会进行监督,都需要体制机制保证,特别需要通过公司法来明确——建立及完善确保公司业务合法及合理性体制的责任在董事会。

6、不设监事会只设置董事会审计委员会的公司需要进一步明确完善董事会的监督职权及责任。现行公司法明确的监事会的监督职权,不限于财务会计审计监督,还有其它的合规性及合理性(基于商业判断原则的必要监督)的职权及责任。因此不设监事会的公司,董事会有必要完善有关的监督体系及责任。可选方案之一是适当增加董事会审计委员会的监督职权范围,或者董事会另设治理与合规委员会承担财务会计监督以外的监督职责。

[1]“股东会中心主义”、“董事会中心主义”等学说对法律结构及其演进解释不尽相同,见何美欢《公众公司及其股权证券》(北京大学出版社,1998)9.1.2及9.1.3节、邓峰“董事会制度的起源可能及股东会、演进与中国的学习”(《中国社会科学》,2011年第1期)、蒋大兴“公司董事会的职权再造——基于‘夹层代理’及现实主义的逻辑”(《现代法学》,2020年第7期)。美国公司法有关公司董事会职权的规定参考《特拉华州普通公司法(最新译本)》(徐文彬等翻译,中国法制出版社,2010年)及何美欢(同前)。

[2]日本公司法关于董事会职权的规定,见《新订日本公司法典》(王作全译,北京大学出版社,2016年)第154-155页,学习院大学名誉教授前田庸《会社法入门【第9版】》(有斐阁,2003年)第356-369页,还受益于与北京航空航天大学法学院助理教授张杨博士的讨论。

【感谢出席北大国发院公司法修订草案座谈研讨会的各位专家:赵旭东(中国政法大学)、李维安(南开大学)、蒋大兴(北京大学)、刘俊海(中国人民大学)、项安波(国务院发展研究中心)、刘凤良(通商律师事务所)、张庆方(北京市汉鼎联合律师事务所)、张扬(北京航空航天大学)等的专业观点对本文的启发,文责作者自负。】